La Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem ha desestimat el recurs de Mediaset contra la sentència de l’Audiència Nacional que confirmava la sanció de 196.000 euros imposada el 2019 per la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència per publicitat comercial encoberta a la sèrie La que se avecina.

En la resolució, el TS estableix com a doctrina que l’emplaçament de productes en llargmetratges, curtmetratges, documentals, pel·lícules i sèries de televisió, programes esportius o d’entreteniment, també en els supòsits en què hi hagi advertiment a l’espectador o absència de condicionament a la independència editorial del programa, es podrà considerar que s’infringeix la prohibició de realitzar publicitat encoberta “quan de la naturalesa o característiques dels missatges publicitaris emesos es pugui inferir que no es tracta d’una mera presentació dels béns o serveis en la mesura que resulti prominent la finalitat promocional dirigida a l’adquisició del producte per part del públic al qual indueix a error sobre la naturalesa de la presentació”.

La sentència de l’Audiència Nacional va considerar que l’emissió al canal FDF del capítol titulat Un aniversari, un perruquí i una reunió tupper-sex de La que se avecina (els dies 5 d’agost, 6 i 5 d’octubre, i 23 de novembre de 2018, i 11 de gener i 4 de febrer del 2019) va suposar una vulneració de l’article 18.2 de la Llei General de la Comunicació Audiovisual, que prohibeix la publicitat comercial encoberta, ja que “s’inferia un clar propòsit publicitari, en evidenciar-se la intenció de promoure l’adquisició pels espectadors dels articles eròtics d’una marca determinada, amb risc de provocar error sobre la naturalesa de la presentació”.

Mediaset va recórrer al Suprem i va al·legar, entre d’altres, que el contingut va ser senyalitzat com a emplaçament publicitari al principi i al final del programa i durant les pauses, de manera que no hi havia intenció d’ocultar continguts publicitaris, i per això no es podia considerar que es tractava de publicitat encoberta.

El TS desestima la tesi de Mediaset perquè suposaria eludir “la clara distinció existent, des de la perspectiva del Dret de la Unió Europea i del Dret estatal, (…) entre presentació de productes i publicitat encoberta”, la cosa comportaria “que el mer fet que el prestador del servei de comunicació audiovisual considerés que l’emissió d’un programa estigui emparada, suposadament, pel dret a l’emplaçament de productes, l’eximiria de complir amb l’obligació de no fer publicitat comercial encoberta, cosa que afectaria lesivament els interessos legítims d’altres competidors i també els drets i interessos dels consumidors, en suposar aquesta conducta una violació de la normativa publicitària”.

Incompliment de les condicions

El Suprem analitza si cal apreciar la infracció per publicitat encoberta en casos on hi hagi hagut un advertiment d’emplaçament de producte però s’hagin incomplert les condicions d’aquest, tal com es recull en l’article 17 de la Llei General de la Comunicació Audiovisual, que diu: “el públic ha de ser clarament informat de l’emplaçament del producte al principi i al final del programa, i quan es reprengui després d’una pausa publicitària”, i també que no pot “incitar directament la compra o arrendaments de béns o serveis, realitzar promocions concretes d’aquests o donar prominència indeguda al producte”.

El Tribunal Suprem indica que, en el cas de Mediaset, s’ha violat la prohibició de publicitat encoberta, perquè “les imatges que es reflecteixen en l’acta de visionat contenen una evident càrrega promocional de manera subreptícia dels productes de la marca”.

La sentència de l’Audiència Nacional, ara confirmada, va destacar que en el capítol de La que se avecina es presentaven una àmplia varietat de productes eròtics que es relacionaven amb una determinada marca i la pàgina web de la mateixa on podien adquirir-se, i que les imatges “evidenciaven clarament un propòsit publicitari, amb el risc de provocar error en els consumidors inclinant-los de manera subreptícia, no conscient, a l’adquisició dels productes d’aquesta marca, mitjançant el modus operandi de promocionar uns productes les bondats dels quals s’exposen, que estan relacionats i es confonen amb la temàtica del tupper sex tractada”.